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Da dank Herrn Urmann das Thema Streaming zurzeit en vogue ist, dachte ich mir, ich schreib mal was zum “progressiven Streaming” respektive “Download”.

Wer gerade im vorweihnachtlichen Plätzchenkoma liegt und nicht weiß, worum es geht, der kann die bisherige, recht unterhaltsame Historie in diesem Beitrag nachlesen. Die nachfolgenden Ausführungen sind nicht zuletzt dem Umstand geschuldet, dass es für einen Laien nur schwer nachvollziehbar ist, was denn nun der Unterschied zwischen dem bloßen Anschauen eines Films, der von einer unerlaubt vervielfältigten DVD wiedergegeben wird, und der Wiedergabe eines Redtube Pornoclips liegen soll, einmal unterstellt a) die streitgegenständlichen Filmchen existierten tatsächlich und wurden unerlaubt öffentlich zugänglich gemacht und b) der Film wurde bewusst über den Anschluss des Betroffenen angeschaut und nicht durch irgendeine Umleitung im Hintergrund angefragt. Was letzteres anbelangt, so mutmaßt Kollege Solmecke aktuell, es handle sich möglicherweise alles um einen riesen “Betrug“. Herr Urmann sieht das naturgemäß alles völlig anders.

Doch wenden wir uns der rechtlichen Seite zu:

 

Ausgangsüberlegung:

Leser Marco stellt folgenden Vergleich an:

Ich nehm/klau ein bekanntes urheberrechtlich geschütztes Foto, vergrößere das, klebe es auf eine Werbetafel an der Hauptstrasse, schreibe mir von allen vorbeifahrenden Auto´s die Nummern auf und verklage die Autofahrer wegen ansehen eines urheberrechtlich geschützten Bildes. Das ist genau das was dort gemacht wird, in erster Linie sind die, die die Filme hochladen verantwortlich und in zweiter Linie die Seitenbetreiber. Woran soll ein Nutzer erkennen das es urheberrechtlich geschützt ist, wenn es frei zugänglich ist? Wenn ich mein Haus urheberrechtlich schütze, darf ich dann alle abmahnen die es angucken?

Marcos Gedanke ist grundsätzlich richtig.

Der bloße rezeptive Werkgenuss tangiert kein urheberrechtliches Nutzungsrecht. Platt ausgedrückt: “Gucken ist erlaubt”.

So begeht genauso wenig derjenige, der ein unerlaubt vervielfältigtes Buch liest (Schwarzdruck) eine Urheberrechtsverletzung wie jemand, dem ein unlizenziertes Bootleg-Mashup vom lokalen DJ-Hero aufs Trommelfell gedrückt wird. In beiden Fällen sind schlicht und ergreifend keine urheberrechtlich relevanten Nutzungshandlungen gegeben. In unserem Urheberrecht wird ein Werk stufenartig verwertet. Der reine Werkgenuss, also die Wahrnehmung des Werks als solches, ist die letzte Stufe. Diese Endnutzung ist frei.

Marcos Autofahrer droht also kein Ungemach.

Die Frage ist nun, ob sich Marcos Beispiel auch auf die wunderbare Welt des digitalen Pornostreams übertragen lässt. Herr Rechtsanwalt Urmann meint nein. Viel schreibt er nicht, vermutlich um den Abmahnungsempfänger nicht unnötig zu verwirren.

Nachdem wir nun wissen, dass die Augen vom bloßen Anschauen eines Pornos bei Redtube nicht zwangsläufig bluten müssen (im urheberrechtlichen Sinne), denn die reine Sinneswahrnehmung ist insoweit (auf allen Ebenen) unkritisch, fragt sich sicherlich nicht nur Marco, wo denn dann bitteschön Herr Urmanns rechtliche “Motivation” (abgesehen vom monetären Obulus) liegt?

Des Pudels Kern liegt im § 16 I UrhG und in dem Sinn und Zweck des urheberrechtlichen Stufensystems beerdigt.  Beerdigt deshalb, weil das urheberrechtliche Tatbestands- und Schrankensystem den technischen Eigenarten des “Streaming” augenscheinlich etwas hinterher hinkt, jedenfalls soweit eine für Otto-Normaler-Konsument mitunter nicht einmal bewusste (temporäre) Zwischenspeicherung beim progressiven Streaming erfolgt. “Progressives Downloading”, ein Begriff der seit dem legendären Solmecke-Urmann Telefonat durch das Netz geistert.

 

Exkurs: “Progressives Downloading/ Streaming”

Was ist “progressives Streaming” bzw. “progressives Downloading”? So ganz richtig scheint mir der Begriff “Progressives Downloading” im Zusammenhang mit den Abmahnungen nicht gewählt, denn die Tube-Videoportale setzen üblicherweise auf “Progressives Streaming”, was noch einmal etwas anderes ist als progressives Downloading.

Beim “progressiven Download” sind die vom Player zum Abspielen benötigten Eckdaten am Anfang der jeweiligen Videodatei abgelegt, d. h. das Video startet sofort nach einem anfänglichen kurzen Buffering und lädt dann im Weiteren sukzessive “voraus”. Springen ist aber nur innerhalb des Teils möglich, der bereits im Zwischenspeicher des lokalen Cache des Clients/ Players abgelegt wurde.

Beim progressiven Streaming ist das ganze noch etwas ausgeklügelter, denn es ist dem Nutzer möglich, in dem Video frei zu springen, d. h. die Videodatei wird immer nach Erhalt der jeweiligen Eckdaten von dem Punkt, der vom Nutzer abgefragt wird, geladen und abgespielt, (d.h. z.B. alles, was ab Minute 2:30 folgt). So gut wie alle großen Tube-Plattformen setzen nach meinem Kenntnisstand auf diese Variante.

Gemein ist beiden Varianten, dass der Player ab einer bestimmten (gepufferten) Datenmenge damit beginnt, das Video abzuspielen. Dieser temporäre Puffer für Daten (ca. 3 – 5 Sekunden), die sich im flüchtigen Speicher befinden, ist nicht zu verwechseln mit dem Cache Zwischenspeicher auf dem Rechner.

Bei “echtem”, nicht-progressivem Streaming werden die von einem Server empfangenen Daten sofort wiedergegeben, sprich es wird (vorbehaltlich des 3-5 Sek Buffering für den Player) nicht weit “voraus geladen” und es kommt zu keiner physikalischen Zwischenspeicherung im Cache des Rechners (oder nur soweit, wie es der temporäre Arbeitsspeicher zulässt).

Spätestens bei regulärer Beendigung des Players/ Schließen der Browseranwendung und/ oder einem vollen Zwischenspeicher, sollten auch die im Cache zwischengespeicherten Daten eines progressiven Streams gelöscht werden. Natürlich gibt es wie so oft Mittel und Wege sowie Drittprogramme, das zu umgehen bzw. den Zwischenspeicher auszulesen und vor einer “Leerung” zu bewahren. Diesbezüglich sind diverse Browserplugins am Markt erhältlich.

Dem Hörsensagen nach sollen nun bei den U+C Redtube-Abmahnungen so genannte “progressive Streamings” der Redtube-Nutzer protokolliert worden sein, wobei ich natürlich nicht mit Sicherheit sagen kann, was denn nun Herr Rechtsanwalt Urmann unter “progressivem Download” versteht. Wie die angebliche Protokollierung technisch umgesetzt wurde, ist bislang das Geheimnis von itguards Inc., der Firma, welche die Daten “beweissicher” auf erlaubtem (?) Wege beschafft haben will. Insoweit sind nur Auszüge aus dem Gutachten einer Patentanwaltskanzlei bekannt, welche die Tauglichkeit der Software bestätigen soll. Wenn man das Ganze mal auf das herunter bricht, was es ist, dann will jemand den Betroffenen beim *WASAUCHIMMER* über die Schulter geschaut haben, sprich jemand behauptet zu wissen, wann zu welchem Zeitpunkt in welchem Film gespult und wie lange etwas angeschaut wurde.

Ich stell mir gerade die mündliche Verhandlung und die Aussage des obligatorischen sachverständigen Zeugen vor:

Der Rezipient unter der IP-Adresse XXX.XXX.XXX.XXX startete zunächst den Film Amanda’s Geheimnisse, spulte im Weiteren sofort auf Minute 5:20 vor, von wo an er fortlaufend bis Minute 6:10 progressiv dem Download zusprach, um dann im Weiteren zum Abgang auf Minute 18 vorzuspulen. Dies fand in der Zeit von 13:18 bis 13:22 Uhr am 29.7.2013 statt.

Fehlt noch ein Webcam-Foto.

 

Streaming: Vervielfältigung i.S.d. § 16 UrhG?

Zurück zum Juristischen:

Vervielfältigung im Sinne des § 16 Abs. 1 UrhG, mithin die streitgegenständliche urheberrechtsrelevante Nutzungshandlung, ist jede körperliche Festlegung eines Werks, die geeignet ist, das Werk den menschlichen Sinnen auf irgendeine Weise unmittelbar oder mittelbar wahrnehmbar zu machen (Amtl.Begr BTDrucks IV/270, S. 48; Loewenheim in Schricker, § 16, Rz. 5; Heerma in Wandtke/ Bullinger, § 16, Rz. 2). Das können auch Bruchstücke sein, sofern diese selbständig wahrnehmbar sind.

Die Dauer der Vervielfältigung spielt erst einmal keine Rolle und die herrschende Meinung geht auch davon aus, dass bei allen relevanten Werkarten – d.h. nicht nur in Fällen von Computerprogrammen – bei einem Laden in den flüchtigen Arbeitsspeicher eine Vervielfältigung im Sinne des § 16 Abs. 1 UrhG gegeben ist. Eine zeitlang war streitig, ob bei extrem kurzen Festlegungen im Arbeitsspeicher eine Vervielfältigung gegeben ist, namentlich beim Puffern weniger Sekunden eines Streams oder etwa beim Browsen im Web (vgl. Loewenheim in Schricker, § 16, Rz. 21). Die h.M. ging in solchen Fällen zwar von einer Vervielfältigung aus, versuchte aber entsprechende Fälle vor Einführung des § 44a UrhG durch eine implizite Zustimmung des Rechtsinhabers bzw. Berechtigten bzw. mittels teleologischer Reduktion von dem Anwendungsbereich des § 16 UrhG auszunehmen (vgl. Heerma in Wandtke/ Bullinger, § 16, Rz. 17). Mit Einführung des § 44a UrhG, so dachte man jedenfalls, habe sich diese Problematik erledigt. Dazu gleich mehr.

Der grundsätzliche Unterschied zu Marcos Beispiel ist also, dass es beim Streaming nicht lediglich zu einer “Endnutzung” des Werks im Rahmen einer bloßen Sinneswahrnehmung kommt (= Wiedergabe & Anschauen), sondern zu einer augenscheinlich vorgelagerten (zumindest im Arbeitsspeicher stattfindenden) Vervielfältigung pornografischem Bild-Ton-Breis im Sinne des § 16 Abs. 1 UrhG. Zumindest in Form weniger Sekunden aufgrund der Pufferung. Und wenn “progressiv” ge’downloadet bzw. ge’streamt wird, dann liegt im Regelfall auch noch ein Teil des Films physikalisch manifestiert im Zwischenspeicher des Rechners. Der ein oder andere mag dies auf der Anwendungsseite anders konfiguriert haben, aber wir gehen einfach mal vom Standard-User aus.

Und in diese Vervielfältigug will der vermeintliche Rechteinhaber The Archive AG allem Anschein nach auch nicht konkludent aufgrund unnötig langem Stehenlassens des Films eingewilligt haben. Wozu auch den vermeintlichen Schaden mindern, wenn man fleißig sammeln kann.

In diesem Zusammenhang meint Herr Rechtsanwalt Urmann am heutigen Tag gegenüber der Zeit Online, angesprochen auf die Frage, dass das LG Köln möglicherweise von falschen Voraussetzungen ausging:

Aber selbst wenn die nicht wussten, was da Sache ist, hätte es auf die Abmahnungen keinen Einfluss. Es gibt kein Beweisverwertungsverbot für die Daten, man könnte die IP-Adressen also nach wie vor für Abmahnungen verwenden.

Weiter:

Aber selbst wenn die IP-Adressen auf eine illegale Art erlangt worden wären, kann uns das juristisch völlig egal sein. Denn ein Gericht hat sich das angeschaut und einen Beschluss erlassen.

Quelle: Zeit Online/ Kai Biermann vom 17.12.13

 

Schrankenregelungen: §§ 44a Nr. 2 UrhG und 53 Abs. 1 UrhG

Herrn Rechtsanwalt Urmanns bzw. The Archive’s Bemühungen, an das Weihnachtsgeld der Telekom Kundschaft zu kommen (nur die wurden bislang abgemahnt), steht zurzeit die breite Masse der bloggenden Anwaltschaft gegenüber, die das Ganze über die Schranke des § 44a Nr. 2 UrhG abbügelt, alternativ wozu streiten, § 53 Abs. 1 UrhG (“Privatkopie”) saves the day.

Ein Teil derjenigen, die direkt auf die Schranke des § 53 Abs. 1 UrhG springen, bewerten Redtube Videos als nicht offensichtlich rechtswidrig. Denn damit der Konsument grundsätzlich in den Genuß der Privilegierung des  § 53 Abs. 1 UrhG gelangt, darf einem die Vorlage nicht als offensichtlich rechtswidrig ins Auge stechen. Auch das lässt sich durchaus hören. Woher soll der Nutzer wissen, ob ein Video auf einer Plattform rechtswidrig eingestellt wurde oder nicht? So ist Redtube.com kein Portal mit per-se urheberrechtsverletzenden Inhalten. Letztere Ansicht vertritt z.B. Herr Kollege Solmecke. Er will grundsätzlich Redtube.com über § 53 Abs. 1 UrhG ausnehmen, da ein großer Teil der Videos mit Einverständnis der Rechteinhaber zugänglich gemacht werde.

Was sind denn eigentlich Schrankenregelungen?

Die Schranken der §§ 44a ff. UrhG sind Ausdruck des Grundsatzes, dass die Ausschließlichkeit des Urheberrechts gewissen Beschränkungen im Interesse der Allgemeinheit unterliegt (vgl. Lüft in Wandtke/Bullinger, vor §§ 44a ff. UrhG, Rz. 1). So erlauben die §§ 44a bis 53 UrhG unter bestimmten Bedingungen Nutzungs- bzw. Verwertungshandlungen zugunsten einzelner Nutzer und/ oder zugunsten der Allgemeinheit (vgl. Lüft aaO. Rz. 3). Eine Art von Interessenausgleich im Rahmen der Werknutzung/ Verwertung angesichts des Umstandes, dass dem Urheber ein Ausschließlichkeitsrecht zusteht.

Nach überwiegender Ansicht  soll nun beim Streaming die Schranke des § 44a Nr. 2 UrhG wie die Faust aufs Auge passen. U + C sieht das natürlich anders. Jedenfalls dem Abmahnschreiben nach zu urteilen, wobei das Schreiben kostengünstig dünn pauschalisierend ausfällt. Auf mich wirkt es so, als schiebe Herr Rechtsanwalt Urmann in diesem Punkt (für den Fall der Fälle) schon einmal vorsorglich Daniel Sebastian den schwarzen Peter in die Schuhe:

In diesem Herunterladen sieht der Kollege Sebastian eine Vervielfältigung.

Quelle: Zeit Online/ Kai Biermann v. 17.12.13

Was Herr Urmann dazu meint, sagt er nicht. Dass eine Vervielfältigung gegeben ist, sieht vermutlich nicht nur Daniel Sebastian so. Die entscheidende Frage ist, ob eine solche Vervielfältigung durch eine Schranke gedeckt ist.

 

§ 44a Nr. 2 UrhG

Für die Anwendbarkeit von § 44a Nr. 2 UrhG müssten fünf Voraussetzungen erfüllt sein:

  • 1.  Vorübergehende Vervielfältigungshandlung;
  • 2.  flüchtig oder begleitend;
  • 3.  wesentlicher Teil eines technischen Verfahrens;
  • 4.  alleiniger Zweck -> Übertragung in einem Netz durch einen Vermittler oder der rechtmäßigen Nutzung dient;
  • 5.  keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung;

Eine Anwendung von § 44a UrhG scheidet aus, wenn eine der fünf Voraussetzungen nicht gegeben ist:

Zu 1.) “Vorübergehend” i.S.d. § 44a Nr. 2 UrhG sind Speichervorgänge, die nicht von längerer Dauer sind. Da die Norm noch die Kriterien “flüchtig oder begleitend” sowie “keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung” beinhaltet, ist im Umkehrschluss davon auszugehen, dass “vorübergehend” einen längeren Zeitraum als “flüchtig” erfassen kann. So geht die wohl h. M. davon aus, dass z. B. zwischengespeicherte Dateien als Annex zum Browsing, die ihrerseits Werkteile beinhalten, und die im Verzeichnis des Computers bis zum Programmabbruch und/ oder Herunterfahren des Computers gespeichert sind, noch als “vorübergehend” anzusehen sind (Dreier in Dreier/ Schulze, § 44a, Rz. 4). Wer den Stream gezielt mit einem Browser-Downloadplugin abfischt und vervielfältigt, fällt also bereits an dieser Stelle aus dem Anwendungsbereich des § 44a Nr. 2 UrhG raus.

Zu 2.) “Flüchtig” oder “begleitend”: Eines der beiden Merkmale muss alternativ vorliegen. Flüchtig ist weniger als “vorübergehend”. Entweder nach Beendigung einer Arbeitssitzung oder nach einem bestimmten Zeitablauf muss es zur Löschung kommen (vgl. KG GRUR-RR 2004, 228, 231). Beim progressiven Stream/ Download kommt es zum Caching auf Client-Seite. Der jeweils gewählte Player, z.B. Flash-Plugin im IE/Firewfox etc., puffert sowohl Daten im Arbeitsspeicher und (soweit eingestellt) Daten auf der Festplatte zur Zwischenspeicherung. Ob noch eine Flüchtigkeit gegeben ist oder nicht, spielt eine untergeordnete Rolle, denn das technische Prinzip bedingt letztlich eine begleitende Vervielfältigung, die ähnlich wie das Browsing jedenfalls bis zur Beendigung der Sitzung noch mit umfasst ist (vgl. v. Welser in Wandtke/Bullinger, § 44a, Rz. 5).

Pufferung bzw. Vervielfältigungen im Cache bzw. Zwischenspeicher sind ein wesentlicher Teil des Streaming-Prinzips.

Der Punkt “Übertragung in einem Netz durch einen Vermittler” scheidet aus Endnutzersicht aus, mithin bleibt als 4. Punkt die zweite Alternative  ”oder rechtmäßige Nutzung”.

Was ist unter “rechtmäßiger Nutzung” i.S.d. § 44a Nr. 2 UrhG zu verstehen?

An dieser Stelle outet sich Prof. Härting als Anhänger der “Verschmelzungstheorie”. So führt er an, dass die Nutzung nach Erwägungsgrund 33 der Info-RL 2001/29/EG rechtmäßig sei, soweit sie vom Rechtsinhaber zugelassen bzw. nicht durch Gesetz beschränkt sei. Und “nicht durch Gesetz beschränkt” sei gegeben,

wenn sie sich eine Nutzung in dem Konsum des Werks (Anhören von Musik; Ansehen eines Films) erschöpfe.

Die selbe Ansicht vertritt Kollege Reinholz mit heutigem Beitrag im Beck-Blog.

Härting unterstreicht seine Meinung mit Verweis auf die EuGH-Entscheidung(en) FAPL./.Murphy, Urt. v. 4.10.2011 – Rs. C-403/08 sowie C-429/08 (EuGH MMR 2011, 817 ff). In der Sache ging es unter anderem um technisch bedingte, kurzfristige temporäre Vervielfältigungshandlungen im Speicher eines Satelittendekoders. Der EuGH sah die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 der Urheberrechtsrichtlinie als erfüllt an und entschied, dass die Vervielfältigungshandlungen im Speicher des Gerätes ohne Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber erfolgen dürften.

Härting schließt seinen Beitrag damit, dass für Streaming nichts anderes gelten könne als für den Empfang von Fernsehsendungen. Die Begründung lasse sich zwanglos auf  Streaming übertragen. Härting und Reinholz befinden sich mit ihren Ansichten in guter Gesellschaft. Vergleichbar gehen beispielsweise der Bundesgerichtshof und die herrschende Meinung in der Literatur davon aus, die Wiedergabe am Bildschirm sei für sich genommen keine Nutzungshandlung i.S.d. Urheberrechts (vgl. BGH GRUR 1991, 449, 453 – “Betriebssystem” sowie Loewenheim in Schricker/ Loewenheim, § 16, Rz. 19; Heerma in Wandtke/ Bullinger, § 16, Rz. 13; Schulze in Dreier/Schulze, § 16, Rz. 13). Um auf den Ausgangsfall von Leser Marco zurückzukommen: Wir sind wieder beim bloßen Werkgenuß durch den Rezipienten.

Ausweislich seiner Gründe in FAPL ./. Murphy will der EuGH technischen Entwicklungen nicht im Wege stehen (EuGH MMR 2011, 817, 823). Gleichwohl bleibt sein Blick im Einzelfall auf einen Rechts- und Interessenausgleich im Sinne des Drei-Stufen-Tests gerichtet. Insoweit besagt Art. 5 Abs. 5 Info-RL, dass die Beschränkungen in Art. 5 Abs. 1- 4 erstens nur in Sonderfällen, zweitens nur unter der Voraussetzung, dass die normale Verwertung nicht beeinträchtigt wird, und drittens die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht ungebührlich verletzt werden. Es sprechen gute Argumente dafür, dass Streaming diesen “Test” besteht. Einige davon liefert Kollege Dr. Brüggemann in seinem Artikel bei Telemedicus.

Und wie das leider häufig in der Rechtswissenschaft so ist, gibt es da auch noch eine Fraktion, die etwas anderes vertritt. In dem Fall die “Quellentheorie”. Kurz zusammengefasst, vertreten die Anhänger dieser Theorie die Auffassung, die Erde sei eine Scheibe. Nein, Scherz beiseite, die Quellentheorie besagt, Art. 5 Abs. 1 lit b) Info-RL sei dahingehend auslegen, dass es auf die tatsächliche Rechtmäßigkeit der Quelle ankomme. D.h. wurden die Inhalte nicht vorab rechtmäßig mit Zustimmung des Nutzungs- bzw. Verwertungsberechtigten vervielfältigt und/ oder öffentlich zugänglich gemacht, komme eine Rechtmäßigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit b) Info-RL nicht in Betracht. Begründungen kann man dafür finden.

Ob nun letzten Endes der Speicher eines Satelittendekoders aus Sicht des EuGH mit dem Buffer eines Players und/ oder einer temporären Zwischenspeicherung bei einem Streaming vergleichbar ist, erfahren wir möglicherweise eher als manch einer glaubt. So hat der OGH Wien mit Beschlusss vom 11.5.2012 – Az. 4 O b6/12 d dem EuGH unter anderem folgende Frage vorgelegt:

2. Frage: Sind eine Vervielfältigung zum privaten Gebrauch (Art 5 Abs 2 lit b Info-RL) und eine flüchtige und begleitende Vervielfältigung (Art 5 Abs 1 Info-RL) nur dann zulässig, wenn die Vorlage der Vervielfältigung rechtmäßig vervielfältigt, verbreitet oder öffentlich zugänglich gemacht wurde?

Kommt uns doch irgendwie bekannt vor. Die Erwägungen des OGH Senats ließen eine Tendenz dahingehend erkennen, hinsichtlich des bloßen Streamings keine rechtmäßige öffentliche Zugänglichmachung des Angebots zu verlangen. In der Sache geht es um ein u. a. gegen den Internetzugangsprovider UPC geführtes (Provisorial-)Verfahren auf Sperrung von “kino.to” (ewig “locken” die Netzsperren). Das dumme ist nur, wenn der EuGH Frage 1 bejahen sollte, dann kommt er nicht mehr zu Frage 2 ;-)

Den Schlussantrag des Generalanwalts PEDRO Cruz Villalón vom 26. November 2013 gibt es bei InfoCURIA zu bewundern.

Das ist mein Lieblingsatz:

Auch ich bin der Ansicht, dass der Provider des Nutzers als Vermittler, dessen Dienste von einem Dritten zur Verletzung des Urheberrechts genutzt werden, anzusehen ist.

Dazu hat sich bereits Ende letzten Monats Kollege Stadler an dieser Stelle geäußert. Kann ich so unterschreiben. Zu Art. 5 Abs. 1 lit b.) schreibt der Herr Generalanwalt leider nichts erwähnenswertes.

Da ich damit die erste Vorlagefrage bejahe, werde ich direkt zur dritten Vorlagefrage Stellung nehmen.

Zurück zu § 44a Nr. 2 UrhG. Fehlt noch das Kriterium “keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung”. Nach Literaturansicht hat das Client-Caching regelmäßig keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung (v. Welser, Wandtke/Bullinger, § 44a UrhG, Rz. 21).


Zwischenergebnis zu § 44a Nr. 2 UrhG

Je nachdem wie restriktiv oder weit man die Schranke im Lichte des Art. 5 Abs. 1 lit b.) InfoRL auslegt, kann man jede Form von Streaming durch den Rezipienten mittels der Schranke des § 44a Nr. 2 UrhG privilegieren. Gleich ob nun “progressiv” mit Zwischenspeicherung oder rein flüchtig, vorausgesetzt der Anwender schummelt nicht und vervielfältigt den Streaminhalt nicht anderweitig weiter. Das Thema Streaming über die Schranke der “Privatkopie” gem. § 53 Abs. 1 UrhG klären zu wollen, ist ein Notstopfen, da § 53 Abs. 1 UrhG im Zweifelsfall eine Einzelfallabwägung erfordert.

Was § 44a Nr. 2 UrhG im Zusammenhang mit Streaming anbelangt, kann man meines Erachtens den Streitpunkt auf folgende, grundsätzliche Frage herunterbrechen:

Soll der Grundsatz, dass der bloße Werkgenuss urheberrechtlich nicht erfasst werden soll, zugunsten des Rechtsinhabers soweit aufgeweicht werden, dass technisch notwendige Vervielfältigungen im Rahmen des Streamings (zum Zwecke der Wiedergabe auf dem Bildschirm) nicht privilegiert sind? Es mag diejenigen geben, die Mittel und Wege suchen und finden, um Streaming-Inhalte abzufischen, doch entspricht deren Verhalten nicht dem Umgang der breiten Masse mit der Technik, die auf Portalen wie Youtube, Vimeo & Co. vorgehalten wird. Jeden Tag werden unendlich viele Videos millionenfach angeschaut, ohne dass dabei den Konsumenten in den Sinn kommen würde, das fragliche Video bei sich dauerhaft zu perpetuieren. Redtube ist nur eine Variante dieses Modells aus dem Erotikbereich. Es ist schon sehr bezeichnend, dass nicht auf eine Entfernung der sechs fraglichen Filme beim Betreiber von Redtube hingewirkt wurde, sondern dass ganz offensichtlich über einen längeren Zeitraum das Kosumverhalten der Rezipienten – gleich ob nun rechtswidrig oder nicht – protokolliert wurde (bei 6 Filmen wäre es ja kein sonderlich großer Aufwand gewesen). Die von Herrn Urmann aufgeführten Gründe im Interview bei der Zeit Online wirken doch arg vorgeschoben.

[..] Aber das Problem ist damit nicht aus der Welt. Die Inhalte werden in Bruchteilen von Sekunden an anderer Stelle unter anderem Link wieder zur Verfügung gestellt.

Quelle: Zeit Online/ Kai Biermann

Hier geht es aber gerade nicht um “Links”, die auf One-Click-Hoster oder P2P-Netzwerke verweisen, sondern um Videos in Tube-Portalen. Herr Rechtsanwalt Urmann spricht von einem “Experiment”. Na dann, schauen wir mal, wo dieses Experiment hinführt. Denkt man die Urmann’sche und/ oder Sebastian’sche Theorie zu Ende, dann muss Otto-Normal-Konsument in Zukunft bei jedem Klick auf ein Video fürchten, eine Urheberrechtsverletzung zu begehen.


§ 53 Abs. 1 UrhG

Abschließend noch ein paar Worte zu § 53 Abs. 1 UrhG. Wie bereits oben erwähnt, kann man auch gut die Ansicht vertreten, bei der Nutzung von Redtube.com seien notwendige Vervielfältigungen unerlaubt zugänglich gemachter Videos im Rahmen des Streaming, gleich ob nun flüchtig oder im Zwischenspeicher, oder in letzter Konsequenz aus dem Zwischenspeicher “rausgefischt”, durch § 53 Abs. 1 gedeckt. Sinn und Zweck der Regelung ist es, dass der gutgläubige Nutzer einer für private Zwecke angefertigten Kopie nicht sanktioniert werden soll (Computerprogramme, für die es Sonderregelungen gibt, einmal außen vor). Somit ist auch auf die Sicht des Nutzers abzustellen (Lüft in Wandtke/ Bullinger, § 53, Rz. 16).

Bei einem Portal wie Redtube.com, welches tausende von Videos mit Zustimmung der Rechteinhaber öffentlich zugänglich macht, kann von einem Nutzer des Portals nicht verlangt werden, angesichts der schieren Masse bei vereinzelten Videos die offensichtliche Rechtswidrigkeit feststellen zu können. Insbesondere dann nicht, wenn der Anbieter ein ordentliches Notice & Takedown System unterhält. Dies ist im Fall von Redtube.com gegeben. Im Übrigen offenbart sich angesichts des “Titelchaos” eine erste Einschätzungsmöglichkeit frühstens dann, wenn ein solches Video schon angelaufen ist. Und was ist, wenn der Pornokonsument kein erfahrender Pornokonsument ist, sondern “nur mal klicken will”? Muss ein “Pro”-Porno-User mehr wissen als Opa Willi oder Tante Brigitte?

Ganz sicherlich kann von einem Nutzer nicht verlangt werden, zu erkennen, dass eine Videovorlage offensichtlich rechtswidrig zugänglich gemacht wird, wenn zugleich der angebliche Rechteinhaber das Video über Wochen in dem Portal stehen lässt. Denn der durchschnittlich informierte und aufmerksame Nutzer weiß inzwischen dank GEMA-Sperren und ähnlichen Maßnahmen bei Youtube, dass es Möglichkeiten für Rechteinhaber gibt, Sperren und/ oder Löschungen durchführen zu lassen. Je länger also ein Video in einem Portal, das kein offensichtlich rechtswidriges Geschäftsmodell darstellt, öffentlich zugänglich gemacht wird und der Rechteinhaber tatenlos zusieht, umso weniger muss der Nutzer damit rechnen, dass es sich bei dem Video um eine offensichtlich rechtswidrig eingestellte Vorlage handeln könnte. Dies gilt jedenfalls für Fälle, in denen der Betreiber eines Portals nicht ein offensichtlich gänzlich rechtswidriges Portal-Geschäftsmodell unterhält (Stichwort: kino.to). Das Geschäftsmodell von redtube.com basiert im Wesentlichen darauf, Ausschnitte aus pornografischen Filmen Dritter zugänglich zu machen, mit Hilfe derer der Konsument dann auf weitere kostenpflichtige Angebote des Dritten aufmerksam gemacht werden soll. Daneben wird links und rechts Werbung der Anbieter bzw. sogenannter Werbepartner geschaltet. Zu guter letzt leben Portale wie Redtube.com auch von User Generated Content der Nutzer (amateurhafte Eigenkreationen).

 

Fazit

Man befindet sich in bester Gesellschaft, wenn man die Ansicht vertritt, progressives Streaming bei der Wiedergabe eines Films aus einem Tube-Portal – vorbehaltlich abgezweigter Vervielfältigungsstücke – sei durch die Schranke § 44a Nr. 2 UrhG  gedeckt. § 44a Nr. 2 UrhG endet nach meiner Ansicht an dem Punkt, an dem mehr als ein rezeptiver Werkgenuss im Rahmen der Wiedergabe gegeben ist, sprich sich der Betrachter eine dauerhafte Kopie aus dem Zwischenspeicher erstellt, gleich an welcher Stelle er die Daten abfischt. Umgehungen wird es immer geben und gehen stets Hand-in-Hand mit neuen Techniken.

Das Anschauen eingebetteter Videos in Blogs oder ähnlichem ist ein fester Bestandteil der Netzkultur geworden. Wo soll die Grenze gezogen werden? Das Anschauen/ Browsen einer Website als solche ist i.S.d. § 44a Nr. 2 UrhG privilegiert, gleichwohl nicht das Anklicken eines darin eingebetteten Videos? Was ist mit Website-Hintergrundmusik, die automatisch beim Aufrufen der Website vollständig in den Speicher geladen wird? Begeht auch hier der Websurfende eine Urheberrechtsverletzung?

Der Leser merkt: Es kann nicht sein, denn das ist nicht der Sinn und Zweck des geltenden urheberrechtlichen Wertungssystems. Das Netz würde zu einem Minenfeld verkommen. Sowohl das Verhalten von Herrn  RA Urmann als auch The Archive AG erinnern mich an das eines Patenttrolls. Nicht produzieren, sondern abkassieren. So benötigten die Rechte nach dem mir vorliegenden Antrag auch drei Übertragungen, bis sie ihren verwunschenden Weg in das “Archiv” fanden.

Last-Line-of-Defense bleibt schließlich nach meiner Ansicht § 53 Abs. 1 UrhG, wobei in vielen Fällen vermutlich auch noch rechtliche Fragestellungen rund um das Thema mittelbare Störerhaftung zum Tragen kämen. Aber den Topf mache ich jetzt nicht mehr auf.

Damit habe ich hoffentlich Marco’s grundsätzliche urheberrechtliche Frage einigermaßen zielführend beantwortet. Vorstehendes ist meine persönliche Ansicht. Wie sich die Rechtsprechung zukünftig entwickeln wird, bleibt abzuwarten. Da möchte ich keine Prognose abgeben. Für die von Herrn Rechtsanwalt Urmann und/ oder Sebastian vertretende Ansicht sprechen nach meinem Dafürhalten wenig gute Argumente. Jedenfalls in Anbetracht dessen, was mir bislang bzgl. der vermeintlichen Protokollierung bekannt ist. Von der vorstehenden Problematik einmal abgesehen, interessieren mich im Weiteren vor allem auch Fragen rund um die Beschaffung der IPs und die sonstigen Datenerhebungen. Seit dem Zeit-Interview ist zumindest schon einmal bekannt, dass offensichtlich ein “Paket” übergeben wurde.

Das Ganze sollte deswegen schon einmal grundlegend geklärt werden, da vermutlich davon auszugehen ist, dass die Idee an sich demnächst Copycats locken wird. Der Reiz, abertausende Konsumenten melken zu können, ist viel zu groß, als dass man es nicht versuchen wird. Und die entsprechenden Vertreter werden sich darauf berufen, dass ihre Rechtsauffassung noch nicht höchstrichterlich negativ beschieden sei. Darum sollte möglichst früh versucht werden, dem Geschäftsmodell einen Riegel vorzuschieben.

2 Kommentare auf “Progressives Porno-Streaming – Perplexes Recht?”

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